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| Table des Matières de la Newsletter 4 |
Edito (Newsletter du 05/12/96)
Un banquier condamné pour réticence dolosive !
Notion sur le dirigeant de fait
La clause de réserve de propriété
Edito (Newsletter du 05/12/96)
Le traitement de l’entreprise en difficulté est un domaine particulièrement important dans la vie des affaires car toutes les entreprises tôt ou tard y sont confrontées !
Le plus souvent indirectement bien entendu parce que vous apprenez que vos partenaires commerciaux connaissent des difficultés...... quelquefois irréversibles.
Dans le contexte économique actuel, les situations peuvent évoluer très vite dans un sens comme dans l’autre et il convient de se prémunir autant que possible contre les maux de ce type sous peine de possible contagion.
Enfin, l’idée selon laquelle, les dirigeants ou administrateurs ayant investi dans leur entreprise ne risquent pas de perte plus élevée que leurs apports se révèle en ces hypothèses tout à fait inexactes.
Malheureusement, sauf à avoir été particulièrement scrupuleux dans l’application des règles gouvernant le droit des sociétés et des procédures collectives, l’ensemble de votre patrimoine peut être touché.
Bien que le législateur apporte à intervalles réguliers des retouches à ces règles, elles ne sont toujours pas satisfaisantes.
Bonne lecture !
Une SNC détenant 85% des actions au sein d’une S.A. lui consent un prêt sans intérêts alors même que la SNC a spécialement contracté un emprunt du même montant indexé et avec intérêts.
Lors de la liquidation judiciaire de la S.A (filiale), la SNC a consenti un abandon de créance à cette dernière.
La Cour Administrative d’Appel a jugé qu’il s’agissait d’un acte anormal de gestion (absence de contreparties) et que la perte produite par l’abandon de créance doit être réintégrée dans le résultat de l’exercice au cours duquel l’abandon a été constaté en comptabilité, et non dans celui de l’exercice au cours duquel le prêt avait été consenti, a fait une exacte appréciation de l’annualité de l’impôt (CE, 9ème et 8ème section, 6 mai 1996, req. N° 148572, RJF 6/96, n° 711).
Alors prenez gare aux abandons de créance...il y a souvent à redire !
Les dettes de la personne morale peuvent être supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.
C’est l’article 180 de la Loi de 1985 qui le prévoit dès lors qu’il y a redressement ou liquidation judiciaire d’une personne morale faisant apparaître une insuffisance d’actif en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif.
Peut être alors vous demandez-vous légitimement ce que constitue une faute de gestion ?
La chambre commerciale de la Cour de Cassation vient d’indiquer que constitue une " faute de gestion ", l’absence de déclaration de cessation des paiements dans les 15 jours (dès lors que l’actif disponible est insuffisant pour faire face au passif exigible) et peu importe les mesures de redressement et les accords envisagés ultérieurement avec les créanciers, hors le cadre de la Loi du 1er mars 1984 organisant le règlement amiable.
La Cour considère que la faute a contribué à l’insuffisance d’actif social et n’exonère pas le dirigeant alors même qu’il a pris des mesures.
Autant dire que la responsabilité du dirigeant peut (presque) toujours être engagée !
En conséquence, il est recommandé de prendre des accords avec ses créanciers sous l’égide du règlement amiable pour tenter de résoudre les problèmes tant que cela est encore possible...c’est la méthode la plus sûre !
(cass. com. 8 octobre 96 n° 1419)
Un banquier condamné pour réticence dolosive !
Une banque avait obtenu un engagement de caution en faveur d’une société dont elle tenait les comptes.
Loin d’accorder des crédits au débiteur, ce même établissement a refusé de tirer les chèques sur l’un des comptes pour défaut de provision alors même que celui-ci présentait déjà un solde négatif au moment du cautionnement.
La Cour d’Appel a annulé le cautionnement pour réticence dolosive car la banque savait au moment du cautionnement que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise et qu’elle n’en avait pas informé la caution (cass. civ. 1ère , 9 juillet 1996, n° 1410).
Les abus peuvent se retourner contre leurs auteurs.
Notion sur le dirigeant de fait
Est dirigeant de fait, la personne qui s’est immiscée dans la gestion en établissant en pleine connaissance de cause des traites de complaisance afin de maintenir artificiellement l’activité de la société.
(cass. com. 8 octobre 1996, n° 1369)
Vous avez l’habitude de traiter avec une entreprise qui vient de connaître des difficultés mais son avenir n’est à priori pas compromis.
Le Tribunal de Commerce a ouvert une période d’observation, un administrateur a été nommé et il envisage soit un plan de continuation, soit un plan de cession.
Par hypothèse, l’activité se poursuit et la société continue à remplir votre carnet de commande et vous allez la livrer non sans une certaine appréhension.
Il vous semble que vous avez toutes les chances d’être payé puisque les créances postérieures au redressement judiciaire seront à priori réglées même si les créances antérieures au jugement d’ouverture ont nettement moins de chance de l’être.
Et vous avez à priori raison !
Mais, dans ces conditions, vous avez intérêt de prendre des précautions et de requérir le visa de l’administrateur car ce dernier doit, avant de passer commande et apposer son visa, s’assurer que vous pourrez être payé par rapport à la trésorerie dont il dispose...et à défaut vous pourrez engager sa responsabilité.
La Cour d’Appel de Paris vient de rappeler ce principe en énonçant (interprétation à contrario).
" Ce n’est que lorsqu’il appose son visa sur les bons de commande que l’administrateur doit s’assurer que le fournisseur pourra être payé.
Doit être écartée toute responsabilité de l’administrateur dont le visa n’a pas été requis par le fournisseur lequel, informé des impayés, a provoqué l’arrêt de l’activité et le prononcé de la liquidation judiciaire. "
(CA Paris, 1ere chambre B, 10 mai 1996, JCP éd. E 1996 pan.691).
La clause de réserve de propriété
La clause de réserve de propriété est un moyen efficace permettant de se faire remettre vos biens livrés à la condition qu’ils se retrouvent en nature au moment du jugement d’ouverture dès lors qu’ils n’ont pas été entièrement réglés par le débiteur en redressement judiciaire.
Vous relèverez que le terme utilisé est " biens " depuis l’intervention de la Loi du 10 Juin 1994 - et non plus " marchandises " - ce qui inclut les biens incorporels tel un brevet comme vient de le confirmer une décision de la Cour de Cassation du 22 oct. 96.
Cette clause (pouvant figurer dans un écrit régissant un ensemble d'opérations convenues entre les parties) doit avoir été convenue entre les parties au plus tard au moment de la livraison.
Enfin la Loi du 1er Juillet 1996 précise en la matière que " nonobstant toute clause contraire, la clause de réserve de propriété est opposable à l’acheteur et aux autres créanciers, à moins que les parties n’aient convenu par écrit de l’écarter ou de la modifier ".
En pratique cela évite qu’un débiteur fasse valoir ses conditions générales d’achat par lesquelles il excluait toute clause de réserve de propriété comme la jurisprudence l’admettait jusqu’ici.
La revendication peut aussi s’exercer sur des biens fongibles et sur des biens mobiliers incorporés dès lors que leur récupération peut être effectuée sans dommage.
La revendication doit être exercée dans le délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture.
Alors, aujourd’hui plus qu’hier penser à prévoir une telle clause dans toutes vos conventions.
Une Cour d’Appel a légalement justifié sa décision d’ouvrir une procédure personnelle de redressement judiciaire contre des dirigeants précédemment condamnés par un arrêt correctionnel, ayant acquis l’autorité de la force jugée, pour avoir, l’un comme dirigeant de droit et l’autre comme dirigeant de fait, fait des biens et du crédit de la société à des fins personnelles, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts de celle-ci (cass. Com. 25 juin 1996, n° 1197).
Il ne faut jamais confondre intérêts de la société avec intérêts de ses dirigeants !
Autre espèce
La Cour de Cassation vient de dire qu’aucun texte, ni aucun principe ne prohibe l’usage du crayon dans la rédaction d’un acte sous seing privé. En effet une cour d’appel avait rejeté la demande d’une banque au motif que dans l’acte de cautionnement le nom de la société est porté au crayon et que ce procédé est irrégulier et rend nul l’engagement de caution.
Cet arrêt a été cassé car viole les articles 1134 et 2011 du code civil.
Alors peu importe, votre plume fera loi !
1) Vous n’avez pas été payé, votre cocontractant a été mis en redressement judiciaire, il ne vous reste plus qu’à déclarer votre créance auprès du représentant des créanciers car les poursuites concernant des sommes d’argent sont suspendues.
Jusqu'à une date récente, seul le chef d’entreprise, ou son avocat, pouvait valablement déclarer une créance respectant les formes auprès du représentant des créanciers.
Nombre de déclarations avaient été déclaré nulle sur ce motif. Depuis une période récente, le " délégataire de pouvoir " peut lui aussi y procéder.
Mais attention, le juge commissaire doit s’assurer de l’existence d’une délégation de pouvoir régulière du mandataire déclarant une créance pour le compte d'un créancier.
Cette délégation de créance doit préexister à la déclaration de créance elle-même et ne peut découler des fonctions exercées par le déclarant au sein du service de recouvrement de l’entreprise créancière (cass. Com. 28 mai 1996, n° 1006 et 1007, Dalloz affaires 1996, n°26, chronique page 212).
2) Vous savez que vous disposez de deux mois pour déclarer votre créance à compter de la publication au BODACC du jugement de redressement ou liquidation judiciaire.
Si vous pouvez établir que la défaillance n’est pas de votre fait, vous pouvez tenter une action en relevé de forclusion dans la limite d’un an à compter de la décision d’ouverture de Redressement Judiciaire.
La Cour de Cassation vient de rappeler que la tardiveté de l’action en relevé de forclusion engagée plus d’un an après l’ouverture de la procédure est une fin de non-recevoir d’ordre public qui s’impose au juge (Cass. Com. 28 mai 1996, n° 1003, D. 1996, IR p.161).
Alors jamais il ne faut tarder !
3) Une Cour d’Appel ordonne l’expulsion de deux époux des locaux qu’ils occupent en retenant que le jugement d’adjudication n’avait pas à leur être notifié, dès lors que le conjoint avait été dessaisi de son immeuble par le jugement prononçant sa liquidation judiciaire et qu’ils étaient devenus occupants sans droit ni titre.
La Cour de Cassation casse la décision et précise que les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu’après leur avoir été notifiés (cass. 2ème civ. 5 juin 1996, n° 496, D. 1996, IR p. 175).